L'ordre public en droit du travail bientôt bouleversé : de quoi parle-t-on ?
Le rapport Combrexelle estime à quatre ans la durée nécessaire pour mener ce chantier ! Or Manuel Valls veut le conduire en deux ans. D'une part, c’est un travail colossal. Il suppose une concertation avec les partenaires sociaux, surtout si on souhaite leur confier une part de plus en plus grande de l’élaboration des règles. Il exige aussi un travail technique redoutable consistant à réécrire le code du travail pour l’organiser autour des trois niveaux prévus par le rapport Combrexelle. Comme ce n’est pas une réforme à droit constant, cela signifie qu’il faut remettre à plat toutes les règles actuelles. Faire tout cela en deux ans ? Je suis très sceptique. D'autre part, à ce stade, il est très difficile de dire vers quoi exactement on s’oriente : s’agit-il de clarifier les règles actuelles, ce qui semble louable, ou de les modifier profondément ? Il me semble en tout cas qu’on ne devrait pas penser les rapports entre la loi et les accords collectifs en terme de concurrence mais davantage en termes de complémentarité.
Si l’on reprend les annonces faites par le Premier ministre et la ministre du Travail le 4 novembre, il s’agit d’abord de réécrire le code du travail avec une présentation en trois étages, comme le préconise d’ailleurs le rapport Combrexelle. Premier niveau : les règles étatiques qui édictent les droits fondamentaux des salariés, c’est-à-dire des droits auxquels il ne sera pas possible de déroger. A mon sens, c’est dans ce premier niveau que nous allons retrouver à la fois les règles d’ordre public absolu et les règles d’ordre public social. Les règles d’ordre public absolu, techniquement, ce sont celles qu’on oppose aux règles d’ordre public social dans le sens où on ne peut absolument pas toucher aux règles d’ordre public absolu, même pour les améliorer. Il s'agit de règles intangibles.
Citons comme règle d’ordre public absolu le principe de l’organisation de la durée du temps de travail dans un cadre hebdomadaire, ou encore les règles découlant de la loi du 20 août 2008 sur la représentativité des syndicats : un accord collectif ne peut pas prévoir qu’un syndicat ayant obtenu moins de 10% des suffrages dans l’entreprise puisse être représentatif (*). Le deuxième niveau comporterait des dispositions relevant de la négociation collective, accords de branche ou d’entreprise. C’est là, à mon avis, qu’on aurait les accords dérogatoires et qu’on retrouverait cet "ordre public conventionnel" évoqué par Jean-Denis Combrexelle.
Le troisième niveau renverrait aux règles supplétives, c’est-à-dire aux règles étatiques (lois et règlements) qui ne s'appliquent qu'en l’absence d’accord collectif. Ce schéma existe déjà actuellement, mais de manière marginale, par exemple pour le contingent annuel d’heures supplémentaires : on renvoie à l’accord collectif la responsabilité de fixer le contingent annuel d’heures supplémentaires applicable mais à défaut d’accord, c'est le contingent fixé par décret qui s’applique.
Le concept d'ordre public social désigne les règles étatiques (lois et règlements) qui constituent un plancher. Ce sont des règles qui peuvent être améliorées au bénéfice des salariés mais en deçà desquelles on ne peut pas descendre, y compris par accord collectif. Mais des accords collectifs peuvent aller au-delà de ces dispositions planchers. L’exemple type, c’est le Smic. Le Smic est une règle d’ordre public social puisque le salaire minimum légal fixe un plancher en deçà duquel on ne peut pas descendre, y compris par accord collectif, mais des accords collectifs peuvent prévoir des minima conventionnels supérieurs. Autre exemple : les cinq semaines de congés payés. Pour résumer, l’ordre public social désigne les règles étatiques perfectibles.
Ce concept est évoqué depuis la loi du 4 mai 2004 qui a permis aux accords de branche d'autoriser ou au contraire d'interdire, par des clauses de verrouillage, la dérogation à leurs propres stipulations par accord d’entreprise. Je rappelle que la dérogation consiste à écarter une règle normalement applicable par une disposition différente, qui s’avère bien souvent défavorable aux salariés. Depuis 2004, donc, une partie de la doctrine se demande si cette loi n’a pas fait émerger un "ordre public conventionnel". C’est un vocabulaire que j’ai exclu de ma thèse pour des raisons de clarté (**). Car pour moi, un accord collectif n’est pas d’ordre public. Il faut à mes yeux réserver ce concept d’ordre public à la loi et au règlement. Il est vrai que le rapport Combrexelle reprend ces termes d’ordre public conventionnel mais c’est à mon sens pour désigner ce que permet déjà la loi 2004, c’est-à-dire mettre les facultés de dérogation par accord d’entreprise entre les mains des accords de branche.
L’idée est de laisser l’accord de branche dire quels sont les domaines qui sont ouverts à la dérogation par accord d’entreprise et quels domaines sont impératifs, c’est-à-dire quelles dispositions ne pourront pas être écartées par accord d’entreprise.
Si le rapport Combrexelle et le gouvernement reprennent ce concept d’ordre public conventionnel, c’est, je pense, juste pour tenter d’avoir une présentation plus claire des dispositions du code du travail. J’ai également compris que la loi ne permettrait pas entièrement à l’accord de branche d’organiser ses propres relations avec l’accord d’entreprise. Par exemple, il semblerait que la dérogation possible, en matière de temps partiel, à la durée minimale hebdomadaire de 24 heures resterait du ressort de l’accord de branche. Autrement dit, la branche ne pourra pas sur ce point laisser le champ ouvert à des accords d’entreprise. De même, les quatre domaines dans lesquels la loi de 2004 a interdit à l'accord d'entreprise de déroger à l'accord de branche (salaires minima, classifications, protection sociale complémentaire et mutualisation des fonds destinés à la formation professionnelle) devraient demeurer.
A ce stade, non. Toute la question est de savoir si la loi ne va pas reculer pour laisser davantage de champ à l’accord de branche. La question essentielle est de savoir ce qu’on va trouver dans le troisième niveau, dans le schéma imaginé par le rapport Combrexelle et repris par le gouvernement : y aura-t-il beaucoup de règles qui dépendront de ce niveau ? Actuellement, les règles étatiques supplétives, qui s’appliquent en cas d’absence d’accord, sont très marginales. Je vois deux exemples. Le premier, comme on l’a vu tout à l’heure, concerne le contingent annuel d’heures supplémentaires : priorité est donnée à l’accord collectif (avec une priorité donnée à l'accord d’entreprise sur l'accord de branche) et la norme supplétive fixée par décret ne s’applique qu’à défaut d’accord. Le second concerne l’aménagement du temps de travail. Là aussi, à défaut d’accord collectif qui aménage le temps de travail sur une période supérieure à la semaine, l’employeur peut appliquer un aménagement sur quatre semaines prévu par décret. Cet aménagement fixé par décret est supplétif de l’accord collectif.
Cet enjeu est important : si on accroît le domaine de la règle étatique supplétive, cela signifie qu’on ouvre davantage le champ de la négociation collective. La branche aurait alors un rôle essentiel pour dire, dans le champ ouvert à la négociation collective, ce que l’accord de branche veut verrouiller et ce qu’il va ouvrir à l’accord d’entreprise. Cependant, le constat qui peut être fait, à la lecture des bilans de la négociation collective, est que lorsque les branches déverrouillent des possibilités de dérogation par accord d’entreprise, les entreprises s’en saisissent assez peu. Cela explique que la loi du 20 août 2008 soit allée plus loin : sur certains thèmes comme le contingent annuel d'heures supplémentaires ou l’aménagement du temps de travail, la loi a remplacé la technique de la dérogation par celle de la supplétivité. La loi a rendu sur ce point l’accord de branche supplétif de l’accord d’entreprise.
Cela signifie que l’accord d’entreprise, contrairement au schéma prévu par la loi de mai 2004, n’est plus du tout contraint par l’accord de branche. Sur ces thèmes restreints (convention de forfait en jours, pour citer un autre exemple), l’accord de branche ne peut plus verrouiller, c’est-à-dire interdire, la dérogation aux accords d’entreprise. L’accord de branche ne s’applique plus qu’en l’absence d’accord d’entreprise.
Disons que le rapport Combrexelle semble souhaiter que les accords de branche comportent le moins possible de clauses qui s'imposent aux accords d'entreprise, donc comportent le moins possible de clauses de verrouillage. La négociation d’entreprise aurait donc un domaine très large. Mais contrairement à ce qu'a fait la loi 2008, qui a "imposé" la supplétivité de l'accord de branche dans certains domaines, ce serait à l'accord de branche de décider de son impérativité ou de sa supplétivité.
Je ne m’insère pas dans le camp de ceux qui applaudissent des deux mains et qui célèbrent la primauté de l’accord collectif. Je suis très méfiante vis-à-vis de cette idée. Il me semble que les conditions de légitimité de la signature syndicale ne sont pas toujours réunies, en dépit des améliorations apportées par la réforme de la représentativité et du durcissement des conditions de validité d’un accord. L’un des gros problèmes est que les négociateurs des syndicats de salariés ne maîtrisent pas toujours les règles du droit du travail, qui sont complexes. Il y a donc à mes yeux un problème d’équilibre dans la négociation, un équilibre encore moins bien assuré au niveau de l’entreprise que de la branche. Il faudrait presque professionnaliser les négociateurs côté syndical.
L’ordre public en droit du travail ne va pas disparaître. Le code du travail comporterait un premier niveau où seraient édictées les règles d’ordre public absolu et d’ordre public social. Mais cet ordre public étatique va-t-il être restreint ou pas à l’occasion de la réécriture du code du travail ? Manuel Valls a indiqué en effet que ce ne serait pas une recodification à droit constant mais il a aussi écarté l’idée du rapport Combrexelle de laisser les entreprises fixer la durée légale du temps de travail. Du reste, l’Etat ne peut pas faire ce qu’il veut : sur le temps de travail, des limites sont fixées par l’Union européenne (comme le repos minimal de 11 heures, par exemple), des limites qui s’imposent au législateur français. Je pense aussi que le rôle traditionnel des accords collectifs, qui est d’améliorer les règles étatiques, va se poursuivre.
En cas de conflit entre plusieurs normes, c’est la norme la plus favorable au salarié qui s’applique : c’est le principe de faveur. Jusqu’en 2004, il s’appliquait sans exception. Un accord collectif ne pouvait pas déroger à un accord de branche. Ce principe est sorti amoindri de la loi de 2004 mais il s’applique toujours dans les cas où l’accord d’entreprise ne peut être que plus favorable à l’accord de branche et dans les conflits de normes qui impliquent le contrat de travail. Mais quand la loi autorise des dérogations aux règles étatiques (aux durées maximales du travail, à la règle du repos dominical, par exemple), le principe de faveur ne s’applique plus. On applique seulement l’accord collectif dérogatoire.
L’idée du rapport Combrexelle est de permettre aux accords d’entreprise majoritaires de s’imposer au contrat de travail, mais uniquement sur des thèmes favorisant l’emploi, comme c'est déjà le cas pour les accords de maintien de l'emploi. Cela reste assez flou mais l’idée semble être d’amoindrir la faculté de résistance du contrat de travail face à l’accord collectif.
(*) Voir notre commentaire paru le 6 juin 2011 de l'arrêt de la Cour de cassation du 18 mai 2011
(**) Soutenue en 2004, la thèse de Florence Canut s'intitule : "L'ordre public en droit du travail". Elle a obtenu en 2005 le prix de l'AFDT (association française en droit du travail). Voir ici la présentation de la thèse par son auteur.